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La empresa Radiomóvil Dipsa , S.A. ofrece el servicio de telefonía celular mediante el nombre comercial de Telcel.
La Comisión Federal de Telecomunicaciones (COFETEL) tiene entre sus atribuciones apoyar a los usuarios que presenten inconformidades respecto a los servicios de telecomunicaciones, canalizándolas a las autoridades competentes, con base en el artículo 28 de su Reglamento Interno, cuyo inciso XII dice: “Canalizar a las autoridades competentes las quejas que presenten los usuarios de los servicios de telecomunicaciones respecto de la actuación de los prestadores de servicios;”.
En México, la instancia encargada de conocer sobre las quejas de los consumidores es la Procuraduría Federal del Consumidor (PROFECO). Ésta y la COFETEL suscribieron en noviembre de 2003 un convenio para apoyarse mutuamente en el conocimiento de las quejas de los usuarios, conforme al inciso antes mencionado del Reglamento interno de la COFETEL. Con base en este convenio se busca revisar que los contratos de las empresas de telecomunicaciones no contengan cláusulas abusivas y que cumplan con las disposiciones relacionadas con la protección al consumidor 1. Sin embargo, el Contrato de Prestación de Servicios de Telcel fue autorizado por la COFETEL en octubre de 2002 2.
El usuario, al contratar el servicio de telefonía celular con telcel, está firmando un contrato de adhesión, sin embargo, éste no está registrado ante la PROFECO 3 ya que no se encuentra en la lista de los proveedores que están obligados a registrarlos 4.
Análisis del Contrato de Prestación de Servicios de Telcel a la luz de la última reforma aplicada al Capítulo X de la Ley Federal de Protección al Consumidor 5 (LFPC) (México) 6, de fecha 4 de febrero de 2004, y, posteriormente, del artículo 10 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU) 7 (España).
• El contrato de Telcel incumple el requisito de legibilidad señalado en:
• Art. 85 LFPC que establece para la validez del contrato que “... sus caracteres tendrán que ser legibles a simple vista.”
• Art. 10.1.a) LGDCU al hacer referencia a la claridad en la redacción, por lo cual el tamaño de la letra debe permitir la fácil lectura.
• En el apartado II b) de las DECLARACIONES del contrato de Telcel, se señala:
II. El Cliente declara que:
a) ...
b) Ha recibido a su entera satisfacción, la información relativa a la prestación del Servicio, al contenido del presente Contrato, al Código de Prácticas Comerciales 8, a las tarifas...
Más adelante, en las CLÁUSULAS nuevamente se hace referencia al Código de Prácticas Comerciales:
PRIMERO.- OBJETO. Telcel se obliga a prestar... el Servicio... en las áreas geográficas con cobertura Telcel... las cuales se mencionan en el Código de Prácticas Comerciales ; las áreas geográficas con cobertura Telcel podrán ser consultadas por el Cliente en los Centros de Atención a Clientes Telcel...
Otras cláusulas del contrato en el cual se hace referencia a dicho Código son:
• CUARTA, sobre las OBLIGACIONES DE TELCEL, inciso c) (en relación a posibles quejas): “En caso de que la reclamación sea procedente, Telcel hará el ajuste respectivo de conformidad con lo dispuesto en el Código de Prácticas Comerciales .”
• NOVENA, sobre SERVICIOS ADICIONALES, DE VALOR AGREGADO Y OTROS, que dice: “... Los servicios y tarifas aplicables a los mismos se detallan en el Código de Prácticas Comerciales ...”.
Con lo cual se incumple nuevamente el Art. 10.1.a) LGDCU cuando indica “... sin reenvío a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberán hacerse referencia expresa en el documento contractual.”. El incumplimiento consiste, primero, en que los distribuidores autorizados por Telcel, es decir, el lugar donde el cliente contrata el servicio -excepto en los casos en los cuales lo hace en el Centro de Atención a Clientes- no disponen de dicho Código, menos aún lo ponen a disposición del cliente. En el Centro de Atención a Clientes, este Código no está visible y tampoco se encuentra en la página electrónica de Telcel. Este punto va contra el tipo de control “de inclusión o incorporación” 9 en el aspecto de la entrega, pues si bien al cliente se le proporciona la copia del contrato en el cual se alude al Código en cuestión, éste no se le entrega ni está a la vista del cliente 10.
• Otro punto de abuso, localizado en la cláusula PRIMERA ya mencionada, es que las áreas geográficas en las cuales se da cobertura deben ser consultadas en el mismo Centro de Atención, sin embargo, en los locales de los distribuidores no se encuentra esta información a la vista del cliente y muchas veces los vendedores tampoco la conocen con exactitud. Más aún, la publicidad de Telcel señala “Todo México es territorio Telcel” dando a entender que tienen cobertura nacional, cuando que en realidad, aunque es el proveedor con mejor cobertura dentro del país, hay localidades, incluso cercanas a las grandes ciudades a las cuales no llega la señal.
• En la segunda parte de la cláusula anterior, dice:
Asimismo... (II) Telcel podrá quedar obligado a proporcionar al Cliente cualesquiera otros servicios y/o bienes de cualquier índole. En ambos casos el Cliente reconoce que dicha contratación supone o puede suponer igualmente obligaciones adicionales a su cargo para con Telcel..., tales como plazo forzoso y/o las derivadas...
En este caso se está frente a una obligación abusiva al forzar al cliente a contratar durante un plazo determinado. Este punto se relaciona con la cláusula DÉCIMA SEXTA.- TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO, en la cual se establecen los casos en que podrá darse por terminado el contrato, mencionándose en el inciso “h) Porque el Cliente no este (sic) de acuerdo con el aumento de las tarifas aplicables, aplicando (sic) la pena convencional correspondiente en caso de que exista un plazo forzoso y éste no se haya cumplido;”.
Aunque esta pena es mencionada abajo, en la misma cláusula, respecto a los incisos d), e) y f):
d) Porque el Cliente deje de cubrir el importe de dos o más facturas;
e) Por la falsedad de las declaraciones o datos proporcionados por el propio Cliente;
f) Por la cesión de los derechos del Cliente derivados de este Contrato sin el consentimiento previo y por escrito de Telcel;
...
...Igualmente la terminación anticipada del Contrato por cualquiera de las causas señaladas en los incisos d), e) y f) anteriores, obliga al Cliente además, a pagar la totalidad de la pena convencional señalada en el anverso del Contrato.”.
no se puede considerar como cláusula abusiva puesto que es una pena concertada por incumplimiento del contrato en aspectos que no implican falta de equidad respecto al cliente.
• En cuanto a la formulación de un plazo forzoso, se observa también, en las cláusulas ya mencionadas, falta de equidad 11 pues Telcel sí puede cobrar una pena al no aceptarse el plazo forzoso debido a un aumento de tarifas (sin importar que éste se le notifique al cliente), mientras que en la cláusula:
DÉCIMA SEGUNDA.- INTERRUPCIÓN DEL SERVICIO. Cuando se interrumpa el Servicio en forma general por un tiempo mayor de 72 (setenta y dos) horas consecutivas , Telcel ajustará el cargo fijo mensual respectivo y bonificará al Cliente en la factura que corresponda, la parte del cargo fijo mensual correspondiente al tiempo que dure la interrupción en un plazo que no excederá de 45 (cuarenta y cinco) días naturales contados a partir de la última facturación mensual, aún cuando se deba a caso fortuito o de fuerza mayor, salvo en los casos de suspensión justificada del Servicio. 12
En este caso, la empresa solo estará obligada a pagar por un daño cuando éste haya sido prolongado por 72 horas, además la bonificación del pago por el servicio no prestado se hará después de 45 días a partir de la última facturación (que no deja de ser un plazo bastante amplio aun en los casos que se esté próximo a la siguiente facturación). Podemos señalar que no se establece ninguna indemnización por daño en caso de falla del servicio –aunque éste tuviera que ser probado por el cliente, como sería el caso de perder un negocio o cualquier otra situación. 13
• Un aspecto más relacionado con el plazo forzoso, que puede crear una mala interpretación, se encuentra en la cláusula
TERCERA.- PLAZO. El presente Contrato podrá estar sujeto a un plazo forzoso o a una vigencia indefinida.
En su caso, una vez concluido el plazo forzoso, el Contrato se entenderá automáticamente prorrogado en forma indefinida. Asimismo, al concluir el plazo forzoso, el Cliente podrá solicitar en cualquier Centro de Atención a Clientes Telcel y por escrito, la terminación del Contrato con cuando menos 30 (treinta) días naturales de anticipación.
Durante el plazo, el Cliente podrá modificar en cualquier tiempo el plan contratado...
El cambio de plan... puede establecer un plazo forzoso o bien modificar la duración del plazo forzoso preexistente.
Parecería que el usuario puede no caer en el plazo forzoso pero, como ya se ha visto, no es así: de acuerdo con el plan tarifario que contrate se obliga al plazo forzoso; al mencionar la vigencia indefinida se refiere a que si el usuario no cancela el servicio una vez vencido el plazo forzoso, el servicio seguirá estando activo hasta que realice el trámite de manera escrita.
• El contrato establece las posibles formas de cobro, las cuales permiten garantizar a la empresa que el cliente podrá pagar; sin embargo, se establece en la cláusula:
SEXTA.- FORMA DE PAGO . (En los incisos a) y b) se mencionan las condiciones del pago para cuando se realiza en efectivo o mediante una tarjeta de crédito, y en el inciso c)):
c) A través de cualquier otra forma que se notifique al Cliente.
El Cliente podrá solicitar por escrto cambios en el medio o la forma de pago y Telcel podrá o no aceptar dichos cambios. Por su parte, Telcel podrá en todo momento, modificar los medios y la forma de pago aceptados, debiendo notificar oportunamente al Cliente dicha situación.
Nos encontramos nuevamente ante una cláusula abusiva por falta de reciprocidad pues si la empresa se reserva el derecho de aceptar o no la solicitud de cambio en la forma de pago por parte del cliente (sin poner como únicas restricciones las mencionadas en los incisos anteriores que ya se mencionó que serían para garantizar el pago), pero sí se atribuye el derecho de modificarlo. En este caso, de no ser aceptado por el cliente procedería la terminación del contrato, lo cual ya se mencionó que le acarrearía una pena de no cumplirse el plazo forzoso.
Al revisar más información sobre el tema se pudo detectar que se ha avanzado en la protección al consumidor debido a que se ha obligado a las compañías a no proporcionar servicios que se cobran sin previo aviso al cliente, tal es el caso del correo de voz en el cual se le anticipa al cliente que si deja un mensaje éste tendrá un costo de una llamada, pues con anterioridad el cobro era automático sin que el cliente estuviera enterado y mucho menos de acuerdo.
Con el análisis anterior podemos observar que el contrato de adhesión de la empresa denominada Telcel aún contiene cláusulas abusivas, sin embargo no se ha considerado el registro de dicho contrato en la PROFECO, seguramente porque se encuentra registrado ante la COFETEL, pero este hecho no es suficiente para garantizar al cliente un contrato no abusivo. De aquí se desprende que la PROFECO sigue teniendo un amplio campo de acción en este tipo de contratos.
1 “SUMAN ESFUERZOS PROFECO Y COFETEL EN BENEFICIO DE LOS CONSUMIDORES”, México DF, martes 18 de noviembre de 2003. http://www.profeco.gob.mx/html/prensa/prensa03/nov03/64bol03.pdf . (16 de marzo de 2005)
2 En la página de COFETEL http://204.153.24.194/html/3_con/infor/ct_telcel.html se encuentra un contrato de la empresa RADIO MOVIL DIPSA, S.A. de C.V. en el cual no aparece ninguna fecha pero NO es el que se le entrega actualmente al cliente; por otro lado, en la página
http://204.153.24.194/html/4_tar/celulares/telcel_dipsa/indextelcel.html están registradas las tarifas de telefonía de la empresa para el “plan tarifario”, aunque en las distintas páginas que se van abriendo por cada capítulo del documento, se encuentran distintas fechas de vigencia y/o actualización.
3 El Art. 86 de la Ley Federal de Protección al Consumidor faculta a la Profeco a registrar los contratos de adhesión “cuando impliquen o puedan implicar prestaciones desproporcionadas a cargo de los consumidores, obligaciones inequitativas o abusivas, o altas probabilidades de incumplimiento.”
4 La fundamentación de este acto se encuentra en el Art. 24 de la Ley Federal de Protección al Consumidor, en el cual se establece, entre la atribuciones de la Profeco: “XV. Registrar los contratos de adhesión que lo requieran, cuando cumplan la normatividad aplicable, y organizar y llevar el Registro Público de contratos de adhesión;”. En el Reglamento de la Profeco, en su artículo 12 se le otorga la atribución de “Coordinar el funcionamiento del Registro Público de Contratos de Adhesión;” al Subprocurador Jurídico, y en el Art. 16 del mismo ordenamiento se establece que los Delegados (quienes estarán al frente de cada una de las Delegaciones), deberán: “XIX. Recibir y tramitar los contratos de adhesión que le sean presentados por proveedores, notificar a los interesados las modificaciones que deberán realizar al modelo de contrato presentado, así como en su caso, la inscripción del mismo en el Registro Público de Contratos de Adhesión, y vigilar su cumplimiento;”. Por otro lado, de acuerdo con el Art. 12 del Estatuto Orgánico de la misma Procuraduría , le corresponde a la Dirección General Jurídica Consultiva “VI.- Analizar y, en su caso, aprobar los proyectos de contratos de adhesión que presenten los proveedores, e inscribirlos en el Registro Público de Contratos de Adhesión.”. Las referencias anteriores se encuentran en la página de la Profeco: http://www.profeco.gob.mx/html/proveedor/servicios/verif_adhesion.htm.
5 En todo momento haremos referencia al texto sobre la Última reforma aplicada el 04/02/2004 de la Nueva Ley publicada en el Diario Oficial de la Federación el 24 de diciembre de 1992.
6 Para el caso de la legislación mexicana, son pocos los artículos que permiten la revisión del contrato pues la mayoría de éstos hacen referencia a los contratos de adhesión que están registrados ante la Profeco, y no es este el caso del contrato que así se analiza.
7 Basado en el análisis del Artículo 10 de dicha disposición, elaborado por el Dr. José Antonio Martín Pérez.
8 El texto en negritas es el que se está analizando.
9 Con base en el Código civil alemán (BGB) de 1976 (de acuerdo al análisis expuesto por el Dr. José Antonio Martín en el curso “Contrato de adhesión, de las cláusulas abusivas, principios europeos de derechos de contratos.”, México, ITESM-CEM, 14-16 de abril de 2005.
10 Sabemos que el cliente no tiene la costumbre de leer el contrato, pues sabe que de todos modos, por ser un contrato de adhesión, no tiene posibilidad de modificar las cláusulas, así que podemos decir que ni siquiera sabe que existe dicho Código, mucho menos lo solicita y por lo tanto, lo desconoce.
11 “Guía de las cláusulas abusivas en España”, http://www.mju.es/derechos_cons.htm (4 de abril de 2005).
12 Éstos se mencionan en la siguiente cláusula.
13 En la práctica se puede hablar favorablemente de Telcel en las ocasiones en las cuales falla el servicio de cobro, pues la empresa no deja de proporcionar el servicio de comunicación a pesar de dejar de percibir los ingresos correspondientes, pero de esta manera evita quejas.
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